이사 자기거래는 무조건 금지되는 거래가 아닙니다. 다만 이사나 주요주주 등 이해관계인이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 계약을 체결하기 전에 거래의 중요사실을 밝히고 적법한 승인을 받아야 하며, 가격·담보·지급조건과 절차도 회사에 공정해야 합니다.
어려운 말 먼저 보기 — 본문에 나오는 법률 용어를 일상적인 말로 풀었습니다.
- 이사회: 이사들이 회사의 주요 업무를 결정하고 감독하는 회의체
- 정족수: 회의를 열거나 안건을 통과시키는 데 필요한 최소 인원 또는 의결 수
- 의결권: 주주총회 등에서 안건에 찬성하거나 반대할 수 있는 권리
- 대표이사: 회사를 대표하고 업무를 집행하는 권한을 가진 이사
승인 의사록 한 장을 사후에 만들어 두면 끝나는 것도 아닙니다. 이사회가 상대방과 이해관계, 목적물, 금액, 가격 산정근거, 담보, 회사의 이익과 대안을 실제로 알고 판단했는지가 중요합니다.
상법 제398조가 적용되지 않는 거래라도 이사의 충실의무·선관주의의무, 회사기회 유용, 경업금지, 업무상배임과 특수관계인 세무 문제는 별도로 남을 수 있습니다.
30초 결론: 자기거래 판단 순서
| 순서 | 확인할 질문 | 필요한 자료 |
|---|---|---|
| 1. 대상자 | 이사·주요주주·가족·지배회사가 관여하는가 | 주주명부·관계도 |
| 2. 계산 주체 | 명의는 제3자여도 경제적 이익이 이해관계인에게 가는가 | 자금흐름·계약관계 |
| 3. 중요사실 | 상대방·목적·금액·조건·이해관계를 모두 밝혔는가 | 이사회 자료·설명서 |
| 4. 사전승인 | 계약·지급·등기 전에 승인받았는가 | 이사회 의사록 |
| 5. 정족수 | 이사 3분의 2 이상 승인인가 | 재적이사·찬반표 |
| 6. 공정성 | 시가·대안·담보·절차가 회사에 불리하지 않은가 | 감정·견적·평가서 |
| 7. 후속조치 | 계약·회계·세금·공시가 승인내용과 일치하는가 | 계약서·전표·공시 |
상법 제398조는 승인뿐 아니라 거래의 내용과 절차가 공정해야 한다고 명시합니다.
어떤 사람이 회사와 거래할 때 적용되나
상법 제398조는 다음 사람과 그 지배회사 등을 규율합니다.
- 회사의 이사
- 법이 정한 주요주주
- 이사·주요주주의 배우자
- 이사·주요주주의 직계존비속
- 그 배우자의 직계존비속
- 위 사람들이 단독·공동으로 의결권 있는 주식 50% 이상을 가진 회사와 자회사
- 위 사람들과 해당 회사가 합해 50% 이상을 가진 회사
주요주주인지 확인합니다
상장회사 특례에서 정의되는 주요주주 여부는 지분율·경영 영향력을 법령에 따라 확인해야 합니다. 회사 내부에서 대주주, 창업자, 오너라고 부른다는 이유만으로 자동으로 같은 법적 범주가 되는 것은 아닙니다.
배우자·가족 회사도 봅니다
대표이사 본인이 계약서에 등장하지 않아도 배우자 회사, 자녀가 지배하는 회사, 가족과 공동으로 50% 이상 가진 회사가 상대방이면 적용 가능성을 검토합니다.
명의만 제3자에게 빌렸더라도 실제 돈과 이익이 이사에게 돌아간다면 제3자의 계산에 의한 거래인지 확인해야 합니다.
대표적인 자기거래 유형
| 거래 | 핵심 위험 |
|---|---|
| 이사 개인 건물을 회사가 임차 | 보증금·차임·관리비가 시가보다 높은지 |
| 회사가 이사 소유 부동산을 매수 | 감정·하자·담보·대안 비교가 있는지 |
| 회사가 이사에게 돈을 대여 | 이율·담보·상환능력·회사 유동성 |
| 회사가 이사 개인채무를 보증 | 회사 이익·보증한도·구상권 |
| 이사 가족 회사와 용역계약 | 단가·성과물·선정절차·실제 이행 |
| 회사가 이사에게 자산을 싸게 매각 | 시가·매각 필요성·회사 손실 |
| 회사가 이사에게 주택·차량 제공 | 보수·복리후생·사적 사용·세금 |
| 이사가 회사 사업기회를 개인회사로 가져감 | 회사기회 유용·경업·충실의무 |
일상적인 소액거래라고 해서 자동 제외되는 것은 아닙니다. 반복거래의 총액과 구조를 함께 봐야 합니다.
거래가 아닌 보수·비용정산은 어떻게 구분하나
이사가 회사에서 급여·상여·퇴직금을 받는 경우 상법 제388조의 보수 승인과 세무기준이 중심이 될 수 있습니다. 실제 업무경비를 증빙에 따라 상환하는 것은 자기거래와 구별될 수 있습니다.
그러나 다음은 명칭만으로 판단하지 않습니다.
- 보수결의 없이 회사가 이사 개인대출을 대신 상환
- 영수증 없는 생활비를 업무비로 처리
- 회사 차량·주택을 가족이 무상 사용
- 이사 개인회사에 용역대금을 지급하지만 성과물이 없음
실질이 이사의 개인적 이익을 위한 회사와의 거래라면 승인·공정성·보수·횡령 문제를 함께 검토합니다.
중요사실을 ‘미리’ 밝혀야 합니다
이사회 자료에는 최소한 다음을 포함하는 편이 좋습니다.
- 거래 상대방과 이사·주요주주의 관계
- 계약 목적과 회사에 필요한 이유
- 목적물·수량·기간·가격
- 가격 산정자료와 외부 비교견적
- 지급시기·이자·담보·해지조건
- 회사가 얻는 수익·절감효과
- 회사가 부담하는 최대 손실
- 다른 거래대안과 선정 이유
- 이해관계 이사의 관여·표결
- 세무·공시·대출약정 영향
특수관계인 거래를 승인한다는 추상적인 의안만으로는 충분하지 않을 수 있습니다.
불리한 사실도 공개해야 합니다
- 상대방의 연체·부도 이력
- 담보가 이미 선순위로 설정된 사실
- 회사가 같은 자산을 더 싸게 살 수 있는 대안
- 이사의 개인적 자금사정
- 계약 해지 시 위약금
- 관계회사에 대한 기존 미수금
이사회가 긍정적인 자료만 받고 승인했다면 정보에 기초한 판단이라고 보기 어려울 수 있습니다.
사전승인 원칙
상법 제398조는 거래하기 전에 이사회의 승인을 받도록 합니다.
거래의 시점을 판단할 때 다음을 확인합니다.
- 본계약 체결일
- 구속력 있는 의향서·예약계약일
- 계약금 지급일
- 소유권이전·대출 실행일
- 반복거래의 시작일
계약을 체결하고 돈까지 지급한 뒤 정기 이사회에서 일괄 승인하는 방식은 사전승인이라고 보기 어려울 수 있습니다.
조건부 계약을 활용할 수 있습니다
승인 전에 협상이 필요하다면 계약의 효력을 적법한 이사회 승인에 조건부로 두는 방안을 검토할 수 있습니다.
본 계약은 회사 이사회의 상법 제398조에 따른 승인을 정지조건으로 하며, 2026년 9월 30일까지 승인이 없으면 효력이 발생하지 않는다.
그러나 조건부 계약도 회사가 이미 이행하거나 상대방에게 철회할 수 없는 권리를 줬다면 사실상 거래가 시작됐는지 검토해야 합니다.
이사 3분의 2 이상 승인 계산
상법 제398조는 이사회의 승인을 이사 3분의 2 이상의 수로 하도록 합니다.
예를 들어 재적이사가 5명이라면 원칙적으로 4명 이상의 승인을 확인해야 합니다. 단순 출석이사 과반수와 다릅니다.
| 재적이사 수 | 3분의 2 이상 승인 수 예시 |
|---|---|
| 3명 | 2명 이상 |
| 4명 | 3명 이상 |
| 5명 | 4명 이상 |
| 6명 | 4명 이상 |
| 7명 | 5명 이상 |
정확한 계산에서는 결원, 자격, 이해관계 이사의 의결권, 정관과 판례를 확인해야 합니다.
이해관계 이사는 표결할 수 있나
특별이해관계인의 의결권 제한과 정족수 산입 문제를 검토해야 합니다. 이해관계 이사가 회의에 참석해 거래 내용을 설명할 수는 있어도 표결 참여 여부는 별도로 판단합니다.
의사록에는 다음을 남깁니다.
- 재적이사·출석이사
- 이해관계 이사의 성명과 관계
- 중요사실 공개 내용
- 회피·퇴장·표결 여부
- 찬성·반대·기권
- 3분의 2 요건 충족 계산
이사회가 없는 소규모 회사는 어떻게 하나
자본금 10억원 미만이고 이사가 1명 또는 2명인 주식회사는 이사회가 없습니다. 존재하지 않는 이사회 의사록을 만들 수는 없습니다.
이 경우 상법 제398조 승인기관과 절차를 회사 구조·정관·관련 규정에 따라 검토해야 합니다. 주주총회 결의, 주주 전원동의 또는 다른 법적 구조가 필요한지 전문가 확인이 필요할 수 있습니다.
특히 1인 주주이자 유일이사가 자기 건물을 회사에 임대하는 상황에서는 한 사람이 개인 자격과 회사기관 자격을 모두 가지므로 다음을 명확히 남깁니다.
- 개인 임대인과 회사 임차인 구분
- 회사 쪽 적법한 승인 문서
- 시가 비교자료
- 보증금·차임 지급기록
- 세금계산·원천징수 등 세무처리
혼자 회사라서 승인 불필요라고 처리하면 회사와 개인의 경계가 약해집니다.
거래 내용과 절차의 공정성
승인정족수를 충족해도 회사에 현저히 불리한 거래라면 이사 책임이 남을 수 있습니다.
공정성을 판단할 때 다음을 봅니다.
가격
- 독립 감정평가
- 인근 임대차·거래 사례
- 외부 견적
- 원가·마진
- 최근 독립 당사자 거래
조건
- 지급기한·선급금
- 이자·담보
- 위약금·해지권
- 품질보증
- 독점·최소구매 의무
- 환율·가격조정
절차
- 이해관계 사전 공개
- 독립 이사의 검토
- 비교대안 수집
- 충분한 검토기간
- 회의록·반대의견 기록
- 실제 계약과 승인내용 일치
회사가 이사 개인 건물을 시가보다 비싸게 사더라도 감정평가 한 건만 있으면 공정하다고 단정할 수 없습니다. 하자·담보·유동성·대체매물도 봐야 합니다.
반복거래와 포괄승인
관계회사와 매월 동일한 조건으로 거래하는 경우 매번 개별 승인을 받을지, 기간·한도·가격산식이 정해진 포괄승인을 받을지 검토할 수 있습니다.
포괄승인에는 다음을 특정합니다.
- 거래 상대방
- 거래 종류
- 기간
- 연간·월간 한도
- 가격산식
- 담당부서
- 한도 초과·조건변경 때 재승인
- 분기별 사후보고
관계회사와의 모든 거래를 승인한다는 무제한 문구는 위험합니다.
계약서와 의사록을 일치시킵니다
이사회가 월 임대료 500만원, 보증금 1억원, 3년 계약을 승인했는데 실제 계약서가 월 700만원·5년 자동연장이라면 초과 부분의 승인문제가 생길 수 있습니다.
승인 뒤 다음을 대조하세요.
| 이사회 승인 | 실제 계약 |
|---|---|
| 상대방 | 정확히 같은 법인·개인인가 |
| 금액 | 한도 안인가 |
| 기간 | 자동연장 포함 일치하는가 |
| 담보 | 승인한 담보가 실제 설정됐는가 |
| 해지조건 | 회사에 더 불리하게 바뀌지 않았는가 |
| 지급계좌 | 이해관계인 본인·회사 계좌와 일치하는가 |
변경계약·갱신·증액도 중요한 내용이 바뀌면 재승인을 검토합니다.
회계·세무 처리
특수관계인 거래는 회사법상 승인과 세법상 시가·부당행위계산을 각각 확인해야 합니다.
법인세법 제52조는 특수관계인 거래를 통한 조세부담 부당 감소에 관한 부당행위계산 부인 규정을 둡니다.
예를 들어 회사가 대표자에게 무이자로 큰돈을 빌려주면 다음 문제가 생길 수 있습니다.
- 인정이자·소득처분
- 업무무관 가지급금
- 이자비용 손금 제한
- 이사의 회사에 대한 책임
- 횡령·배임
세금을 신고했다고 회사법상 승인 하자가 없어지는 것도 아니고, 이사회 승인을 받았다고 세법상 시가 문제가 사라지는 것도 아닙니다.
공시·외부감사·투자계약
상장회사·외부감사 대상 회사는 특수관계자 거래 공시와 재무제표 주석, 감사위원회·내부거래위원회 절차가 추가될 수 있습니다.
비상장회사도 투자계약에 다음 사전동의사항이 있을 수 있습니다.
- 특수관계인 거래
- 일정 금액 이상 자산 매매
- 대여·보증
- 임원 보수·퇴직금
- 계열회사 설립
상법상 이사회 승인만 받고 투자자 동의를 빠뜨리면 계약위반이 될 수 있습니다.
승인 없이 거래한 경우 계약 효력
승인 없는 자기거래의 효력은 회사 내부관계와 거래 상대방의 인식, 구체적 판례에 따라 검토해야 합니다.
- 상대방이 승인 누락을 알았는가
- 상대방이 바로 이사·주요주주인가
- 회사가 거래를 이행·추인했는가
- 제3자가 선의로 권리를 취득했는가
- 거래를 취소·무효 주장할 실익이 있는가
승인이 없으니 무조건 무효, 대표가 서명했으니 무조건 유효라는 두 설명 모두 지나치게 단순합니다.
회사는 거래를 발견하면 계약을 즉시 파기하기 전에 자산·대금 반환, 제3자 권리, 회사 손해와 대체계약을 검토해야 합니다.
이사의 손해배상책임
상법 제399조는 이사가 고의·과실로 법령·정관을 위반하거나 임무를 게을리해 회사에 손해를 입힌 경우 회사에 대한 배상책임을 정합니다.
책임대상은 다음과 같이 넓어질 수 있습니다.
- 이해관계 이사
- 정보를 숨긴 대표이사
- 충분한 검토 없이 찬성한 이사
- 위험을 알면서 감독하지 않은 이사
- 사실상 업무집행을 지시한 사람
반대표를 던졌다면 의사록에 이의를 명확히 남겨야 합니다. 회의에 불참했다고 모든 책임이 자동 면제되는 것도 아닙니다.
업무상배임·횡령 위험
회사가 대표자 개인회사에 시가보다 과도한 대금을 지급하거나, 회삿돈을 이사 개인에게 무담보로 빌려주고 회수하지 못하면 형사책임이 문제될 수 있습니다.
형사책임은 단순한 승인누락만으로 자동 성립하는 것이 아니라 임무위배, 고의, 재산상 이익과 회사 손해 등 요건을 봅니다. 그러나 형식적인 승인서가 있다고 부당한 거래가 정당화되는 것도 아닙니다.
회사기회 유용과 경업금지
이사가 회사가 추진하던 사업기회를 자기 개인회사에 넘기거나 회사 고객을 이용해 별도 사업을 하면 자기거래 외에 충실의무·경업금지·회사기회 유용 문제가 생길 수 있습니다.
확인할 사항은 다음과 같습니다.
- 기회를 회사가 실제 검토했는가
- 회사가 투자할 능력·의사가 있었는가
- 이사가 회사 정보·인력을 사용했는가
- 이사회에 기회를 공개하고 회사가 포기했는가
- 포기절차가 공정했는가
단순히 계약 상대방이 다른 회사라는 이유로 제398조만 보고 끝내지 마세요.
발견 후 수습 순서
승인 없이 이미 거래가 진행됐다면 다음 순서로 조사합니다.
- 원계약·지급·자산이전·등기를 보전합니다.
- 당사자 관계와 실제 이익 귀속을 확인합니다.
- 당시 이사회·주주총회·전결자료를 찾습니다.
- 거래 시가와 회사 손해를 평가합니다.
- 계약 효력·추인 가능성·해제·원상회복을 검토합니다.
- 이사 책임·구상·보험을 확인합니다.
- 세무수정·공시·감사 대응을 진행합니다.
- 사후 허위 의사록을 만들지 않습니다.
사후승인을 받더라도 과거 하자가 완전히 치유되는지는 별도 문제입니다. 사후승인서에 과거 승인일을 거짓으로 적지 마세요.
사례 1: 대표자 건물을 회사가 임차
대표이사 A의 건물을 회사가 보증금 2억원·월 1천만원에 임차한다고 가정합니다.
준비할 자료는 다음과 같습니다.
- 주변 유사 건물 임대료·감정
- 회사가 해당 장소를 필요로 하는 이유
- 다른 후보지 비교
- A와 회사의 관계 공개
- 보증금 반환능력·근저당 현황
- 적법한 사전승인
- 임대차계약·세금계산·지급계좌
건물이 대표자 소유라는 이유만으로 금지되지는 않지만 시가·담보·선정절차가 공정해야 합니다.
사례 2: 회사가 이사에게 5억원 대여
- 대여 목적과 회사 이익
- 이율·상환일
- 담보·보증
- 이사의 상환능력
- 회사 유동성
- 자기거래 승인
- 세무상 인정이자·가지급금
급여가 부족해 잠시 사용이라며 계약 없이 인출하면 자기거래·가지급금·횡령 위험이 커집니다.
사례 3: 가족회사와 반복 용역계약
대표자의 배우자가 100% 보유한 회사가 매달 마케팅 용역비를 받는다면 포괄승인을 검토할 수 있지만 다음을 정해야 합니다.
- 구체 업무와 성과물
- 월·연간 한도
- 시장단가 비교
- 계약기간
- 분기별 실적보고
- 한도 초과·업무 변경 시 재승인
- 실제 인력·매체비 증빙
세금계산서만 발행되고 성과물이 없다면 가공비용·이익유출 문제가 생길 수 있습니다.
자주 하는 실수 18가지
- 자기거래를 전면 금지라고만 이해합니다.
- 가족회사·지배회사를 대상에서 빼먹습니다.
- 제3자 명의를 사용하면 적용되지 않는다고 생각합니다.
- 중요사실을 일부만 공개합니다.
- 계약 체결 뒤 사후승인을 받습니다.
- 이사 3분의 2를 출석이사 과반수로 계산합니다.
- 이해관계 이사의 표결을 기록하지 않습니다.
- 이사회가 없는 회사에서 허위 이사회 의사록을 만듭니다.
- 감정평가 하나만 있으면 공정하다고 봅니다.
- 대안·담보·해지조건을 비교하지 않습니다.
- 포괄승인의 기간·한도를 정하지 않습니다.
- 실제 계약이 승인조건보다 불리하게 바뀝니다.
- 상법 승인과 세법상 시가를 같은 문제로 봅니다.
- 투자계약의 사전동의를 놓칩니다.
- 승인누락이면 계약이 항상 무효라고 단정합니다.
- 사후 수습 때 과거 날짜 의사록을 만듭니다.
- 회사기회 유용·경업금지를 검토하지 않습니다.
- 반복거래를 정기적으로 재검토하지 않습니다.
승인 전 최종 체크리스트
- 거래 상대방과 이사·주요주주·가족 관계를 확인했습니다.
- 실제 경제적 이익 귀속과 자금흐름을 확인했습니다.
- 거래 목적·금액·기간·담보·해지조건을 공개했습니다.
- 시장가격과 두 개 이상의 대안을 비교했습니다.
- 회사가 얻는 구체적 이익을 설명했습니다.
- 회사가 부담할 최대 손실을 계산했습니다.
- 이사회가 존재하는 회사인지 확인했습니다.
- 이사 3분의 2 정족수와 이해관계인의 표결을 검토했습니다.
- 계약 체결·지급 전에 승인받았습니다.
- 의사록에 공개자료·찬반·반대의견을 남겼습니다.
- 실제 계약서가 승인한 조건과 일치합니다.
- 세법상 시가·부당행위계산·소득처분을 검토했습니다.
- 공시·외부감사·투자자 동의를 확인했습니다.
- 변경·갱신·한도 초과 때 재승인하도록 했습니다.
- 거래 종료·회수·담보말소 절차를 정했습니다.
이사 자기거래 승인의 핵심은 관계가 있다는 사실을 숨기지 않는 데서 시작합니다. 이사회가 이해관계와 위험을 충분히 알고, 독립적인 자료로 가격과 조건을 비교한 뒤 법정 정족수로 사전에 승인하고, 실제 계약과 자금집행을 승인내용대로 관리하는 것이 핵심입니다.
